一,、 出臺背景

　　隨著全球化與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,，數(shù)據(jù)作為具有極大經(jīng)濟價值的生產(chǎn)要素，在國際間的流動越來越頻繁,，而且數(shù)量呈逐年增長趨勢,。然而，數(shù)據(jù)跨境的無序流動會給數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)安全帶來風險,，還關(guān)乎國家安全和社會公共利益,。為了防范數(shù)據(jù)跨境流動中存在的各種風險,，我國一直積極推動相關(guān)立法規(guī)范數(shù)據(jù)的跨境流動，例如《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》和《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》,。

　　2021年10月29日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室出臺了《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》（以下簡稱評估辦法）,，全面和系統(tǒng)地提出了我國數(shù)據(jù)出境“安檢”的具體要求,。

　　實際上，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室分別于2017年和2019年就數(shù)據(jù)出境安全評估出臺過兩個辦法的征求意見稿,，即2017年4月11日的《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》（“以下簡稱17年版評估辦法”）和2019年6月13日的《個人信息出境安全評估辦法（征求意見稿）》（“以下簡稱19年版評估辦法”）,。本次公布的評估辦法一是落實上位法的數(shù)據(jù)出境管理規(guī)定和要求；二是保障數(shù)字經(jīng)濟健康有序發(fā)展,；三是應(yīng)對數(shù)據(jù)跨境傳輸和境外匯聚的安全風險,。隨著上位法《數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱數(shù)安法）和《個人信息保護法》（以下簡稱個保法）的相繼實施，筆者認為這次評估辦法將在征求意見之后很快正式出臺,。

　　二,、 適用范圍

　　雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱網(wǎng)安法）、數(shù)安法,、個保法均從不同角度提到過數(shù)據(jù)出境需要進行安全評估的情形,，而本次發(fā)布的評估辦法基于上位法的要求完整地規(guī)定了安全評估的具體適用范圍。

　　首先,，評估辦法第二條將“數(shù)據(jù)出境”定義為“向境外提供”,。在實踐中，“提供”可以有多種呈現(xiàn)情形,。通常理解的情形是數(shù)據(jù)處理者將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至中國境外的地方,。還有一種情形是數(shù)據(jù)并未轉(zhuǎn)移至境外，而依舊存儲在境內(nèi),，不過數(shù)據(jù)處理者將境內(nèi)數(shù)據(jù)庫的訪問登錄信息或接口提供給境外主體,，以便后者可以在境外遠程訪問查看（“以下簡稱遠程訪問情形”）。例如,，有些外資企業(yè)的信息技術(shù)團隊部署在中國境外,，其通過互聯(lián)網(wǎng)訪問并處理境內(nèi)服務(wù)器上存儲的數(shù)據(jù)來提供遠程技術(shù)服務(wù)。鑒于遠程訪問情形也會對境內(nèi)存儲的數(shù)據(jù)構(gòu)成一定風險威脅,，從數(shù)據(jù)跨境流動安全管理的角度來看,，其理論上也屬于“數(shù)據(jù)出境”。

　　其次,，評估辦法第二條明確在出境數(shù)據(jù)涉及重要數(shù)據(jù)的情況下,，安全評估是強制性的。需要注意的是網(wǎng)信辦基于數(shù)安法的授權(quán),，明確了重要數(shù)據(jù)需要進行安全評估的范圍包括關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運行者和其他數(shù)據(jù)處理者,。網(wǎng)安法第三十七條明確要求關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者向境外提供重要數(shù)據(jù)需要進行安全評估,。數(shù)安法第三十一條重申了以上立場，并在此基礎(chǔ)上將其他數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)所適用的具體出境安全管理辦法交“由國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定”,。本評估辦法第二條正是呼應(yīng)了數(shù)安法第三十一條,，將其他數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)的情形也納入安全評估范圍。

　　需要指出的是,，超過一定量的個人信息可能會被各部門各地區(qū)界定為重要數(shù)據(jù),，納入重要數(shù)據(jù)目錄，應(yīng)當按照本辦法關(guān)于重要數(shù)據(jù)的要求管理,，如：《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》第三條給出了重要數(shù)據(jù)的定義,，其中明確指出“涉及個人信息主體超過10萬人的個人信息”屬于重要數(shù)據(jù)，依照本評估辦法的要求,，出境數(shù)據(jù)中包含重要數(shù)據(jù)的,，應(yīng)申報安全評估。

　　最后,，結(jié)合評估辦法第四條,，我們可以看到在出境數(shù)據(jù)涉及個人信息的情況下，達到一定要求才需進行安全評估,。該要求可以分為三大類別：主體條件,、客體條件及其他。主體條件是：關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者,，或處理個人信息達到一百萬人的個人信息處理者,。客體條件是：累計向境外提供超過十萬人以上個人信息,，或累計向境外提供超過一萬人以上敏感個人信息,。其他是：國家網(wǎng)信部門規(guī)定的其他需要安全評估的情形。

　　為了方便讀者理解,，本文通過如下圖示說明數(shù)據(jù)出境安全評估的適用范圍：

　　圖1-數(shù)據(jù)出境安全評估的適用范圍

　　三,、 評估原則

　　評估辦法第三條明確了數(shù)據(jù)出境總體評估原則：事前評估和持續(xù)監(jiān)督相結(jié)合、風險自評估與安全評估相結(jié)合,，保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動,。

　　“事前評估”即數(shù)據(jù)在安全評估通過之前不得出境?！俺掷m(xù)監(jiān)督”則體現(xiàn)在評估辦法第十二條和第十六條,，即對已經(jīng)通過評估的數(shù)據(jù)處理活動在如下三種情形下需要進行再評估：1）兩年期滿；2）情勢變化,；3）違規(guī)處理,。

　　“風險自評估”與“安全評估”的內(nèi)容貫穿評估辦法第五條至第十一條，具體解讀詳見下文,。

　　四,、 風險自評估和安全評估

　　1. 評估流程

　　評估辦法第五條明確“數(shù)據(jù)處理者在向境外提供數(shù)據(jù)前,，應(yīng)事先開展數(shù)據(jù)出境風險自評估”，該表述中并未強調(diào)僅在適用安全評估的情況下才需要事先開展風險自評估,。因此理論上,，風險自評估適用于所有數(shù)據(jù)出境情形，無論是否涉及重要數(shù)據(jù)或上文所述滿足一定條件的個人信息,。

　　評估辦法第六,、七、十,、十一條規(guī)定了安全評估的具體流程,。為了方便讀者理解,，本文通過如下圖示說明安全評估的工作流程,，其中也包括個保法涉及的其他出境管理制度。

　　圖2-評估流程

　　需特別說明的是本評估辦法明確了國家網(wǎng)信部門對于數(shù)據(jù)出境安全評估的主導(dǎo)地位,。在評估辦法第十條中首次提到“專門機構(gòu)”,，筆者認為此機構(gòu)可能為國家網(wǎng)信部門指定的特定評估機構(gòu)。

　　2. 評估事項及簡析

　　評估辦法第五條和第八條分別列舉風險自評估和安全評估的重點事項,，兩者既有區(qū)別也有一致,。為了方便讀者理解，下文通過如下表進行對比,，并做簡要分析,。

　　表1-風險自評估與安全評估事項對比

　　3. 關(guān)于涉及合同的幾個問題

　　如以上表格所示，評估辦法第五條和第八條均要求評估數(shù)據(jù)處理者與境外接收方訂立的合同,。不過,，這里提到的合同與個保法第三十八條第（三）款中提到的“標準合同”不同。兩者區(qū)別主要包括如下幾個方面：1）前者是安全評估的申報資料之一,，而后者是與安全評估并列的個人信息出境的安全管理制度之一,，2）前者的主要條款由數(shù)據(jù)處理者與境外接收方在滿足安全評估要求的前提下自由約定，而后者主要條款由國家網(wǎng)信部門制定,，3）前者屬于事前監(jiān)管的范疇,，后者屬于事后監(jiān)管的范疇。

　　合同的作用主要在爭議解決程序中體現(xiàn),，即只有在爭議解決程序中被認定有效,、有約束力、最終可執(zhí)行才能達到合同訂立的目的,。然而,，如果在實踐中安全評估未通過，數(shù)據(jù)處理者可能會面臨違反已經(jīng)生效且有約束力合同的風險,。筆者的解決方案是將安全評估未通過情形與合同解除條款相結(jié)合,，或者約定合同的生效條件為安全評估通過情形,。另外，因為境外接收方在中國境內(nèi)很可能沒有資產(chǎn),，且中國法院判決會面臨在境外無法得到承認和執(zhí)行的風險,，因此建議在合同制定過程中要特別注意爭議解決條款的制定，以便滿足可執(zhí)行性的要求,。

　　五,、 結(jié)語

　　相較于17年和19年兩版評估辦法，本評估辦法所建立的管理體系更加成熟和完備,，無論是在概念還是在制度建設(shè)方面都與上位法及其他相關(guān)數(shù)據(jù)跨境流動安全管理規(guī)定形成良好的銜接,。隨著“重要數(shù)據(jù)”等概念的逐漸明晰，以及其他配套法規(guī)政策文件的不斷出臺,，本評估辦法的出臺標志我國在搭建數(shù)據(jù)出境安全管理制度的工作中邁出了重要且堅實的一步,。