高通(72.29, 1.58, 2.23%)公司董事長保羅·雅各布斯(PaulE.Jacobs)和他的整個(gè)高管團(tuán)隊(duì)今年都不得不頻繁奔波于中美之間,,中國反壟斷調(diào)查灼燒著這家全球芯片巨頭已達(dá)10個(gè)月,。
高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了體現(xiàn)。9月舉行的天津達(dá)沃斯論壇上,雅各布斯高調(diào)出席了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的三場討論,。隨后的9月12日,他的同事——高通公司總裁德里克·阿伯利(DerekAberle)又趕往北京,,與國家發(fā)改委官員會(huì)面,,商討高通壟斷案的解決。
此前一天,,負(fù)責(zé)中國反壟斷調(diào)查的國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局(下稱“發(fā)改委反壟斷局”)局長許昆林在一場新聞吹風(fēng)會(huì)上說,,高通案很快會(huì)進(jìn)入處罰程序。
在這個(gè)涉及到反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的交叉地帶,,如何既懲治壟斷,,又保護(hù)創(chuàng)新,,是一個(gè)全球性的難題。而在這個(gè)涉及跨國公司的案例中,,如何不被指責(zé)為選擇性執(zhí)法,,做到讓被執(zhí)法者心服口服,也考驗(yàn)著年輕的中國反壟斷部門的執(zhí)法能力,。
誰舉報(bào)了高通,?
高通案迄今歷時(shí)10個(gè)月。
從目前公開的信息來看,,發(fā)改委于去年11月份,,在同一時(shí)間對(duì)高通中國(北京)和上海公司兩個(gè)辦公的地方進(jìn)行了黎明突襲調(diào)查(dawnraid),調(diào)取了相關(guān)的文件資料,,之后同時(shí)對(duì)國內(nèi)外很多家企業(yè),,包括手機(jī)制造企業(yè)、芯片制造企業(yè),,以及相關(guān)的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調(diào)查的通知,。
2013年11月25日,高通公司發(fā)表聲明稱,,發(fā)改委已經(jīng)啟動(dòng)了對(duì)公司的反壟斷調(diào)查,。
在今年2月,初步印證了舉報(bào)反映的一些事實(shí),。
4月3日~9月12日期間,,高通的全球CEO率領(lǐng)七八個(gè)副總裁分別五次率團(tuán)到國家發(fā)改委交換意見并接受詢問,并且拜見了國務(wù)院副總理兼反壟斷委員會(huì)主任汪洋,。
不過,,與華為實(shí)名向發(fā)改委舉報(bào)IDC公司不同的是,此次涉及到高通的舉報(bào)者卻一直隱藏幕后,。
許昆林在發(fā)布會(huì)上透露,,2009年有兩家美國企業(yè)來舉報(bào),當(dāng)時(shí)《反壟斷法》剛剛實(shí)施沒有多久,,就一邊學(xué)習(xí)一邊執(zhí)法,,其間進(jìn)行了前期研究、調(diào)查,。直到去年,,舉報(bào)開始明顯集中,加入了亞洲其他國家和地區(qū)的企業(yè),,還有國內(nèi)的企業(yè)舉報(bào)高通公司濫用市場支配地位,,存在收取不公平的高價(jià)許可費(fèi)的問題。經(jīng)過外圍調(diào)查掌握信息以后,,進(jìn)行了立案調(diào)查,。
北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長盛杰民對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者回憶說,,早在2007~2008年,《反壟斷法》剛剛通過,,就有不少中外廠商帶著各種舉報(bào)的書面材料,,以及研究報(bào)告找到他,指責(zé)高通濫用市場支配地位,。但是由于恐懼,,當(dāng)時(shí)不論是企業(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu),并沒有人敢牽頭,。
在發(fā)改委調(diào)查高通公司之前,,用高通一名員工的說法,美國總部還是一片歌舞升平,,并不知道亞洲面臨的危險(xiǎn),;而現(xiàn)在,整個(gè)公司沉浸在一種憂心忡忡的氣氛里,。
“罰金不是最可怕的,,最可怕的是,商業(yè)模式被否定,。”上述員工說,。
其他的負(fù)面影響也驗(yàn)證了這種博弈的慘烈程度。最近一年,,隨著發(fā)改委調(diào)查的進(jìn)展,,高通股票僅為納斯達(dá)克(4255.53, 41.88, 0.99%)大盤漲勢的約1/3,并在最近的3個(gè)月,,出現(xiàn)了股價(jià)下跌。高通接受反壟斷調(diào)查給投資者帶來的風(fēng)險(xiǎn),,也已有多位美股分析師重點(diǎn)提示,。
多位知情人士透露,高通公司已動(dòng)用美國財(cái)長雅各布·盧(JacobLew)和美國商務(wù)部長等高層官員,,在中美多雙邊會(huì)談場合游說,。
遭遇中國反壟斷調(diào)查之前,高通曾分別在日本,、歐盟和韓國分別接受調(diào)查,,最終2009年分別有了結(jié)論。其中歐盟終止調(diào)查,,而日本和韓國則分別做出了行政處罰,,日本公平貿(mào)易委員會(huì)僅僅要求其糾正壟斷行為,韓國則對(duì)高通處以2.08億美元的罰款,。
中國的調(diào)查一出,,便引發(fā)了全球關(guān)注,。其特別之處在于,中國反壟斷當(dāng)局對(duì)高通的調(diào)查范圍,,包含了歐,、日、韓的調(diào)查范圍總和,,并觸及了高通的核心商業(yè)模式,。
令人恐懼的高通
數(shù)據(jù)顯示,手機(jī)應(yīng)用基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)一年的全球產(chǎn)值在160億美元至190億美元之間,,高通就占據(jù)了其中50%以上的份額,。
但在數(shù)據(jù)以外,讓《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者驚訝的是,,越深入地去了解,,越發(fā)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈對(duì)高通的恐懼之深。這種恐懼不僅包括它的競爭對(duì)手,,甚至也包括它的下游企業(yè),、運(yùn)營商等。
一位了解內(nèi)情的律師說,,其從未見過一家類似高通這樣的公司,,讓其所有客戶都如此害怕。而其下游的業(yè)內(nèi)人士則描述說,,業(yè)界對(duì)高通都已經(jīng)深惡痛絕了,,對(duì)它的反壟斷調(diào)查簡直大快人心。
“我們都覺得它按照整機(jī)收專利費(fèi)的方式太流氓了,,整個(gè)產(chǎn)業(yè)界都有動(dòng)力去起訴它,。但是人家強(qiáng)勢,有核心專利,。”其中一位下游業(yè)內(nèi)人士描述說,。
高通的主要收益來自于兩部分:專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)出售。
手機(jī)制造商如果使用了高通芯片,,要付芯片的錢及專利費(fèi),;設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利,則得付專利費(fèi),。對(duì)于中國的三家運(yùn)營商來說,,一方面需要采購手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone);另一方面,,還需要采購設(shè)備商(包括華為,、中興、諾基亞(8, 0.10,1.27%)等)生產(chǎn)的設(shè)備,,得間接付出兩份專利許可費(fèi)用,。
由于質(zhì)量穩(wěn)定,,在手機(jī)行業(yè)內(nèi),中高端手機(jī)幾乎都只使用高通的芯片,。比如,,蘋果(99.86, 0.05, 0.05%)和三星如果需要研發(fā)一款新的高端手機(jī),必須要高通來生產(chǎn)這種芯片,;一個(gè)新的技術(shù)產(chǎn)生,,如果高通一直沒有生產(chǎn)這款芯片,那么這個(gè)行業(yè)也不會(huì)被看好,。一個(gè)明顯的例子是,,在3G時(shí)代,中國自主研發(fā)的TD-SCDMA牌照,,交給了當(dāng)時(shí)用戶最多,、信號(hào)最好的中國移動(dòng),但是高通對(duì)此并不看好,,遲遲不生產(chǎn)支持該標(biāo)準(zhǔn)的手機(jī)芯片,,導(dǎo)致移動(dòng)定制版的iPhone直到去年末才生產(chǎn)出來。
“考慮到用戶群覆蓋,,和移動(dòng)高層的各種補(bǔ)貼讓利的談判,,最終高通才同意生產(chǎn)芯片。”一位中國移動(dòng)人士對(duì)本報(bào)記者說,。
一位國內(nèi)大型廠商的前手機(jī)負(fù)責(zé)人對(duì)本報(bào)記者說,,在中高端機(jī)型領(lǐng)域,目前,,除了華為,、中興等企業(yè)生產(chǎn)的手機(jī)僅有部分自主研發(fā)的芯片,大部分的手機(jī)廠商比如蘋果,、三星,、聯(lián)想、酷派,、小米,都直接購買高通芯片生產(chǎn)手機(jī),,其市場占有率有絕對(duì)優(yōu)勢,。
這些生產(chǎn)商不得不接受高通價(jià)格或者專利費(fèi)比例。因?yàn)椋?ldquo;如果有誰敢挑戰(zhàn)它,,可能被停止供貨,,停止合作了,或者其他方式搞你,,沒有人能承受得起,。”
此外,,在中低端芯片領(lǐng)域可以和高通達(dá)到分庭抗禮的聯(lián)發(fā)科,也有大量的基礎(chǔ)專利來自高通公司,。
前述業(yè)內(nèi)人士所描述的“流氓行為”,,則主要表現(xiàn)在高通的核心商業(yè)模式,也即專利收費(fèi)計(jì)費(fèi)基礎(chǔ),,以及過高的專利許可費(fèi),。而高通本質(zhì)上,是一個(gè)典型的靠專利權(quán)收許可費(fèi)來盈利的公司,。
這也正是中國發(fā)改委與高通談判的最難點(diǎn),,會(huì)造成全球連鎖反應(yīng)的重點(diǎn)所在。
前述業(yè)內(nèi)人士描述說,,一般收專利費(fèi)的方式是,,如果你用了我的專利,就按涉及專利的部分作為計(jì)算比例的基數(shù),。比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法,,電燈的生產(chǎn)廠商如果用了這個(gè)專利,生產(chǎn)了電燈,,根據(jù)談判結(jié)果,,將營業(yè)額的3%~5%作為專利費(fèi)補(bǔ)償給你。如果你的專利是關(guān)于燈泡的,,那么賣燈泡的時(shí)候才會(huì)給你付錢,,也就是燈泡售價(jià)的3%~5%。但是,,燈泡外面有很漂亮的底座,,最終整個(gè)燈需要100元,按照高通的方式,,是按照100元的整燈基數(shù)來收取專利費(fèi),。
具體來說,高通的方式是,,只生產(chǎn)芯片,,芯片如果只賣10美元,把芯片用在iPhone里面,,最終手機(jī)賣出了600美元,,那么需要支付整個(gè)iPhone的5%作為專利費(fèi)。即便蘋果手機(jī)還包括屏幕,、攝像頭,、內(nèi)存、GPS等其他功能。
“隨著手機(jī)功能越來越強(qiáng),,價(jià)格逐漸上漲,,芯片還是那個(gè)芯片,但專利費(fèi)也漲價(jià)了,,就不合理了,。”前述業(yè)內(nèi)人士說。
一個(gè)在業(yè)內(nèi)廣為流傳的真實(shí)笑話是,,某運(yùn)營商高管在一個(gè)場合遇到高通全球CEO,,對(duì)他提意見說,我覺得你們收專利費(fèi)用的方式很不合理,。將來汽車?yán)锩娑夹枰型ㄐ拍K實(shí)現(xiàn)車聯(lián)網(wǎng),,如果寶馬車?yán)锩嬉灿媚愀咄ㄐ酒脑挘沂遣皇蔷偷冒颜麄€(gè)寶馬售價(jià)的5%作為專利費(fèi)交給你,?
高通全球CEO略有所思,,點(diǎn)了點(diǎn)頭說:“理論上是這樣的。”
高通公司于1985年成立時(shí),,還是一家比較小的創(chuàng)業(yè)型科技公司,,這家公司研發(fā)了一套關(guān)鍵通信技術(shù)CDMA(碼分多址),由于技術(shù)先進(jìn),,成為了全球三大3G標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ),。這就像樹的根和主干,任何一個(gè)只要生產(chǎn)手機(jī)基站,、手機(jī)的公司,,涉及的技術(shù)都猶如這個(gè)主干上生發(fā)出來的枝葉,都得給它交專利費(fèi),。
在3G時(shí)代,,三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都是CDMA的。在中國,,聯(lián)通使用的WCDMA,、移動(dòng)使用的TD-SCDMA,以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式,都基于這個(gè)技術(shù),。高通因此蓬勃發(fā)展起來,。由于手握核心專利,處于通信領(lǐng)域里面非常強(qiáng)勢的地位,。
一位運(yùn)營商技術(shù)負(fù)責(zé)人對(duì)記者描述說,,當(dāng)4G時(shí)代來臨,全世界終于意識(shí)到,,3G時(shí)代養(yǎng)了一匹狼,這匹狼太貪婪了,。因此,,到4G制定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候,,全球標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域很快達(dá)成共識(shí),堅(jiān)決不繼續(xù)使用CDMA,,而換成另外一個(gè)技術(shù)OFDM,。但是高通羽翼已豐,即使不用CDMA,,它還是儲(chǔ)備了很多其他專利,。因此,在4G時(shí)代,,高通雖然沒有那么強(qiáng)勢,,還是擁有很多核心專利。
而且此時(shí),,其芯片產(chǎn)業(yè)也做大了,。
高通只生產(chǎn)手機(jī)芯片,本來手機(jī)市場比較小,,智能機(jī)的市場份額也小,。但隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展,2012年年底,,高通公司的市值首次超過了Intel,。
反壟斷大勢難違
雖然高通在全行業(yè)都讓人恐懼,但如何找到證據(jù)對(duì)其進(jìn)行反壟斷執(zhí)法,,卻是一個(gè)大難題,。
2006年開始,日本,、韓國和歐盟相繼對(duì)高通提起反壟斷調(diào)查,,都在2009年有了結(jié)論,但最終順利走到處罰階段的僅有韓國,。
高通的市場支配地位基本是毋庸置疑的,,但難點(diǎn)在于如何認(rèn)定“相關(guān)市場”以及是否“濫用”市場支配地位,濫用市場支配地位有幾種表現(xiàn),,包括壟斷高價(jià),、歧視性定價(jià)。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者查閱歐,、日,、韓的公報(bào)發(fā)現(xiàn),高通在全球的反壟斷歷程中,,歐盟主要走的是反對(duì)壟斷高價(jià),,最終由于起訴方撤訴,以不再浪費(fèi)公共資源為理由,發(fā)布公告,,終止了調(diào)查,。
日本公平貿(mào)易委員會(huì)主要確認(rèn)了高通要求與其合作的日本電信企業(yè)免費(fèi)向其授權(quán)專利,并不能互相起訴,,要求高通改正,,但程序還未走到最后。這屬于非價(jià)格問題,。
韓國對(duì)高通處以2.08億美元的罰款,。行政處罰公告指出,此案相當(dāng)復(fù)雜且范圍極廣,,調(diào)查要求有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法律審查,,因此調(diào)查和審議用了3年左右時(shí)間。
韓國對(duì)高通反壟斷調(diào)查的主要方式,,是歧視性定價(jià),。韓國公平貿(mào)易委員會(huì)令發(fā)布的《高通濫用市場支配地位》(“Qualcomm'sAbuseofMarketDominance”)認(rèn)定,存在兩個(gè)相關(guān)市場:專利轉(zhuǎn)讓市場和芯片銷售市場,。高通對(duì)于那些沒有使用高通芯片的廠商收取了歧視性的差別許可費(fèi),。例如,對(duì)于使用高通芯片的廠商收取5%的許可費(fèi),,對(duì)于不使用高通芯片的廠商收取5.75%的許可費(fèi),。在將芯片銷售給手機(jī)廠商的過程中,高通提供了有條件折扣,,也即這些廠商必須滿足對(duì)高通需求達(dá)到一定的比例,。比如,一家公司采購的芯片中,,85%來自高通,,那么高通就會(huì)給予其3%的折扣。
“中國反壟斷在具體案情認(rèn)定方面,,借鑒日韓,、中國臺(tái)灣的比較多。”前述律師對(duì)本報(bào)記者說,,“比如對(duì)于市場支配地位的認(rèn)定,,僅有韓國出了詳細(xì)的推定前提指南。”
今年5月12日~5月16日,,許昆林率團(tuán)訪問韓國,,與韓國公平交易委員會(huì)有關(guān)官員及相關(guān)專家學(xué)者舉行會(huì)議。會(huì)議主題包括濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為的規(guī)制,、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法及其應(yīng)用,。韓方有關(guān)官員和專家介紹了韓國的有關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn),。
此后,許昆林團(tuán)隊(duì)多次與韓國反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸,,9月4日,,在與德里克·阿伯利第五次會(huì)面前,還出席了在韓國首爾舉行的國際競爭論壇,。
多位了解進(jìn)展的反壟斷領(lǐng)域的資深學(xué)者評(píng)論說,高通必定是這幾次會(huì)面重點(diǎn)談及的問題,。目前反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域,,國際上相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)彼此之間的信息溝通非常順暢,一般一旦某個(gè)重大跨國公司的反壟斷案件在某個(gè)國家順利判罰結(jié)束,,這個(gè)判決相關(guān)的辦案細(xì)節(jié)便會(huì)迅速傳遞到其他國家,,以便形成聯(lián)合圍剿之勢。
高通的專利許可收費(fèi)模式,,從出生開始就陷入全球爭議的焦點(diǎn),。
高通公司2013年財(cái)報(bào)顯示,該公司的營收總額為248.7億美元,,其中78.8億美元的營收來自于專利授權(quán)業(yè)務(wù),,占總收入的約30%,值得注意的是,,從利潤表來看,,專利授權(quán)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤占總利潤的比例高于87%,達(dá)芯片業(yè)務(wù)的兩倍之多,。也就是說,,專利授權(quán)業(yè)務(wù)以30%的營收占比,為高通貢獻(xiàn)了高達(dá)87%的稅前利潤,。
一位接近工信部人士對(duì)本報(bào)記者解釋說,,高通的專利比較特殊的是,它的很多專利屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs),,也就是說,,其他廠商在實(shí)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不可避免地會(huì)使用到該類專利。
前述接近工信部人士繼而表示,,這些專利成為市場上的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn),,比如CDMA標(biāo)準(zhǔn),尤其是電信領(lǐng)域,,標(biāo)準(zhǔn)化特別重要,。這是由于如果一個(gè)產(chǎn)品不能和另一個(gè)產(chǎn)品互聯(lián)互通,價(jià)值就很小,。而實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候,,是肯定要用到這個(gè)技術(shù)的,,那么該如何定價(jià),是否由高通來一口價(jià),?如果高通去定價(jià),,出現(xiàn)了搭售,以及區(qū)別定價(jià)的問題,,是不是一種壟斷行為,?
因?yàn)檫@種專利許可模式一旦發(fā)展進(jìn)入極端,則會(huì)抑制執(zhí)行方的成長空間,。
在一個(gè)非公開場合,,華為一位高層透露,許可費(fèi)是實(shí)施方最頭疼,、最難處理的事情,,因?yàn)榻?jīng)常會(huì)遇到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中有很多個(gè)權(quán)利人來找中國廠商收費(fèi)。華為制造通訊設(shè)備或者手機(jī),,用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),,標(biāo)準(zhǔn)里面有5~10個(gè)必要專利權(quán)人,每個(gè)人來找華為的時(shí)候,,都說要你銷售額的1%~5%,,甚至最高的到7%。如果有10個(gè)人的話,,可能把產(chǎn)品銷售額的50%都給收走了,。
“而這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通,或是與高通模式類似的公司,。”上述接近工信部人士評(píng)論說,。
經(jīng)過了30年的高速發(fā)展,高通已經(jīng)開始遭到全球集體抵制,。在標(biāo)準(zhǔn)化組織IEEE(國際電子工程師協(xié)會(huì))8月在北京召開的閉門會(huì)議上,,高通遭遇集體反抗。會(huì)場上吵成了一鍋粥,,實(shí)施方Intel,、微軟,、中國的華為,,與手持專利技術(shù)的諾基亞、高通博弈的結(jié)果是,,標(biāo)準(zhǔn)化組織主張,,要開始限制以高通為代表的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利,。即一般情況下,不允許專利權(quán)人針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利去申請(qǐng)禁令,。只有在許可費(fèi)達(dá)不成一致起訴到法院,,并且法院做出裁決之后拒不執(zhí)行的情況,,才允許申請(qǐng)禁令。
“從這些事實(shí)來看,,中國的反壟斷也是順應(yīng)全球風(fēng)潮,。”上述接近工信部人士評(píng)論說。
另一個(gè)讓中國執(zhí)法者更有底氣的談判籌碼是,,中國4G市場的蛋糕足夠誘人,,已經(jīng)讓高通不能放棄。
除了根據(jù)高通公司公布的財(cái)務(wù)報(bào)告,,截至2013年9月29日,,高通全球總營收額達(dá)249億美元,其中在中國市場營收額達(dá)到123億美元,,占比達(dá)49%。
與3G時(shí)代不同,,中國主導(dǎo)研發(fā)的4G技術(shù),,這次也擁有了高通的深度參與。隨著4G網(wǎng)商用大幕開啟,,高通也馬上要收到回報(bào)了,。
目前國際上的4G標(biāo)準(zhǔn)主要是中國主導(dǎo)的LTETDD(也稱為TD-LTE)和更多主流運(yùn)營商通用的LTEFDD。去年底工信部給三個(gè)運(yùn)營商發(fā)了TD-LTE的運(yùn)營牌照,,進(jìn)入正式商用階段,。在今年4月,工信部又發(fā)了LTEFDD的試用網(wǎng)許可證,。
業(yè)內(nèi)心知肚明的是,,這是為了讓中國主導(dǎo)的技術(shù)先領(lǐng)跑一段時(shí)間,但最晚應(yīng)該也會(huì)在今年年末放開LTEFDD的商用,。
由于在3G時(shí)期領(lǐng)到一張相對(duì)落后的牌照,,中國移動(dòng)早早開始了對(duì)4G市場的布局,目前在全國300多個(gè)城市有4G覆蓋,,即由中國主導(dǎo)研發(fā)的TD-LTE,。
從技術(shù)角度說,中國主導(dǎo)的4G標(biāo)準(zhǔn)TD-LTE已經(jīng)發(fā)展到了全球有70多家運(yùn)營商在用,。高通也從最開始抵制TD標(biāo)準(zhǔn),,轉(zhuǎn)變?yōu)榈?005年開始,就全面參與了TD-LTE標(biāo)準(zhǔn)的制定,,并在其中擁有了不少專利,。
在4G手機(jī)LTE芯片領(lǐng)域,由于之前的積累,,高通擁有絕對(duì)的市場支配地位,,占比高達(dá)90%以上,。但運(yùn)營商們面臨的問題是,如果高通的芯片成本過高,,抬升手機(jī)售價(jià),,很可能影響入網(wǎng)用戶數(shù)量,進(jìn)而影響整體話費(fèi)收益,。
“如果高通為合約機(jī)設(shè)計(jì)的芯片系統(tǒng)過于復(fù)雜,,很可能導(dǎo)致運(yùn)營商需要全網(wǎng)升級(jí),不僅會(huì)延長網(wǎng)絡(luò)升級(jí)時(shí)間,,還得要做大量測試,,就額外花費(fèi)巨額資金。”前述運(yùn)營商人士評(píng)論說,。
定罪高通
當(dāng)年輕的中國發(fā)改委反壟斷局,,遇上已經(jīng)有豐富的反壟斷反偵查經(jīng)驗(yàn)的高通公司,這種博弈便“刀刀見血”,。
聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議競爭和消費(fèi)者保護(hù)處法律專家徐明妍對(duì)本報(bào)記者說,,在全球價(jià)值鏈中,跨國大企業(yè)往往持有重要專利,,并且憑借縱向關(guān)系中的相對(duì)優(yōu)勢地位對(duì)發(fā)展中國家的企業(yè)實(shí)施不公平的交易條款,,而反壟斷是對(duì)抗這種不公平交易的武器之一。因此,,知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和反壟斷政策可能發(fā)生沖突,,各個(gè)國家必須做出政策選擇。
徐明妍表示,,一般來說,,發(fā)展中國家對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度區(qū)別于歐美發(fā)達(dá)國家,如李克強(qiáng)總理所闡述的,,對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要有包容性,,也就是要考慮發(fā)展中國家企業(yè)的發(fā)展機(jī)會(huì),要防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致發(fā)展中國家的企業(yè)和消費(fèi)者被剝削,,從而最終導(dǎo)致國家整體經(jīng)濟(jì)利益受損,。
需要注意的是,這對(duì)反壟斷執(zhí)法者提出了相當(dāng)高的挑戰(zhàn),。
一位曾在國務(wù)院反壟斷委員會(huì)工作過的人士對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者評(píng)論說,,反壟斷是新生事物,中國處于轉(zhuǎn)型期,,很多都處于建章立制的階段,。中國要完成轉(zhuǎn)型,建立制度,,完善道德和法律約束,,是一個(gè)長期的任務(wù),,也要一步一步地做。
從具體執(zhí)法層面來說,,執(zhí)法部門也面臨了相當(dāng)大的挑戰(zhàn),。除了中國的調(diào)查,囊括了歐日韓涉及到的所有價(jià)格和非價(jià)格問題,。最大的難點(diǎn),,還在于,該如何確定“相關(guān)市場”和“濫用”市場支配地位,。這注定是個(gè)極其費(fèi)時(shí)費(fèi)力的過程,。
在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與高通的博弈過程中,確定了相關(guān)市場,,才能確定高通是否在這個(gè)市場中處于壟斷地位,;而通過證明是否有壟斷高價(jià),以及歧視性定價(jià)問題,,才能確定是否有“濫用”市場支配地位,。
目前,國內(nèi)這一領(lǐng)域中唯一能提供參考的類似案例,,便是華為訴IDC的官司。在該案中,,IDC涉及了不公平的高額許可費(fèi),,對(duì)華為收取了比蘋果等手機(jī)廠商高數(shù)倍的許可費(fèi)。該案被喻為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案,,廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個(gè)適用FRAND原則(“Fair,,reasonable,andnon-discriminatoryterms”,,即公平,、合理、無歧視原則)直接確定許可費(fèi)率的法院,。雖然這個(gè)模糊的原則本身,,在國際上也充滿了執(zhí)行尺度和裁量權(quán)的爭議,但畢竟是可參考,、有了定論的唯一案例,。最初,發(fā)改委也希望通過類似于華為訴IDC的方式,,來找尋濫用市場支配地位的突破口,。但最終發(fā)現(xiàn),不同于IDC,高通收取的許可費(fèi)并沒有在下游廠商間地有明顯的倍數(shù)差別,。但高通采用了組合拳的手段,、手法隱蔽地濫用壟斷地位的方式,。
徐明妍說,相關(guān)市場界定的大小對(duì)市場支配地位的認(rèn)定起決定性作用,。本案中,,高通就是在高端芯片技術(shù)領(lǐng)域有壟斷地位,但是在整個(gè)低中高端芯片市場占比并沒有那么明顯,,僅有50%左右的比例,。
全國律師協(xié)會(huì)反壟斷專業(yè)委員會(huì)秘書長、北京市天元律師事務(wù)所合伙人黃偉律師對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說,,“高通案所涉及的相關(guān)市場包含兩個(gè),,第一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs)許可市場,即這些標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的專利,,由于沒有其他技術(shù)可以替代,,每個(gè)專利都構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場,專利權(quán)人在該專利許可市場中擁有100%的份額,,從而被認(rèn)定為具有市場支配地位,,第二個(gè)市場則是手機(jī)芯片銷售市場,有數(shù)據(jù)表明,,高通在手機(jī)芯片銷售市場也擁有很高的份額”,。
這意味著,此案的第一個(gè)相關(guān)市場認(rèn)定,,類似于華為與IDC一案中的相關(guān)市場界定,,也即將每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利認(rèn)定為一個(gè)相關(guān)市場,通過一個(gè)專利接一個(gè)專利地逐個(gè)確定相關(guān)市場,。
黃偉進(jìn)一步指出,,高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括,在第一個(gè)相關(guān)市場中,,通過向手機(jī)廠商以整機(jī)為基礎(chǔ)收取高額的專利許可費(fèi),,要求手機(jī)廠商將自己所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利免費(fèi)反許可給高通等;在第二個(gè)相關(guān)市場,,通過“忠誠折扣”等手段,,規(guī)定如果手機(jī)企業(yè)向高通買的芯片越多,則給予的折扣越多,,導(dǎo)致手機(jī)廠商更多地向高通購買芯片,,因此排擠了其他芯片制造商。此外,,如果手機(jī)廠商購買了高通芯片,,高通還會(huì)將第一個(gè)相關(guān)市場中的專利許可費(fèi)予以打折。就這樣,高通通過兩個(gè)相關(guān)市場交叉鎖定,,獲得極為穩(wěn)固的壟斷地位,。
與免費(fèi)反向許可專利、捆綁等非價(jià)格問題相比,,目前,,發(fā)改委對(duì)高通行為認(rèn)定的最大難點(diǎn),還是如何降低過高的專利許可費(fèi),,確定收費(fèi)計(jì)價(jià)基礎(chǔ),。這涉及到了高通公司的核心商業(yè)模式,將產(chǎn)生極大的連鎖效應(yīng),。
英國格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士,、德國泰樂信律師事務(wù)所資深顧問周照峰評(píng)價(jià)說,這樣的調(diào)查結(jié)果表明,,中國最終通過學(xué)習(xí)韓國的調(diào)查路徑,,找到了突破口,成功完成調(diào)查,。韓國就是通過上游下游兩個(gè)市場互相鎖定獲得壟斷優(yōu)勢地位,,上游就是技術(shù),下游用了這種技術(shù)的產(chǎn)品,,也即芯片,。
“與歐盟等歷史相對(duì)悠久些的調(diào)查機(jī)構(gòu)相比,中國的調(diào)查機(jī)構(gòu)年輕勤奮,,必須通過大案要案來迅速確立權(quán)威,。因此,此案必然會(huì)有結(jié)論,。”周照峰說,“不過發(fā)改委最終拿出的許可費(fèi)比例下調(diào)方案,,也必須是高通公司能夠接受的,,否則高通需要去法院挑戰(zhàn)這個(gè)結(jié)果。”
一家下游廠商在今年年初接到了發(fā)改委配合調(diào)查的問卷要求,,并按要求調(diào)取了大量材料,。問卷主要集中在非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可合同上。由于每一家的許可合同都會(huì)有一些不同,,發(fā)改委同期需要調(diào)取大量同行業(yè)企業(yè)的專利許可合同,,并橫向比較。
發(fā)改委的辦案效率讓身為這家企業(yè)律師的周照峰感到異常驚訝,。與常見的許可合同不一樣,,這些許可的國際通用合同是全英文,長度很長,且復(fù)雜程度極高,。通常延續(xù)時(shí)間在10年以上,,且在合同延續(xù)過程中涉及到大量的修改。
“我看到的合同,,最早的是上世紀(jì)90年代,,合同很長,一環(huán)套著一環(huán),,如果只看頭尾,,中間都找不著,所以每個(gè)連接處的修改還得看全,,”他說,,“僅一家企業(yè)的數(shù)據(jù)消化就得要一段時(shí)間。然后要看很多企業(yè)的,,橫向去比較,,從數(shù)據(jù)中發(fā)掘問題。”
在這家企業(yè)的許可費(fèi)合同中,,相關(guān)條款非常復(fù)雜,,但大致包含兩大塊的內(nèi)容:一次性支付給高通的許可費(fèi);每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用,。
一次性付費(fèi)便是交叉許可,,也即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候,該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可,。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣,,所具有的專利重要性不一樣,對(duì)高通的價(jià)值不一樣,,所需要付給高通的許可費(fèi)用也有不同,。簡單說,就是A有10個(gè)專利,,B有同樣重要的5個(gè)專利,,那么AB之間簽署交互許可協(xié)定,B僅需付給A5個(gè)專利的使用費(fèi)用,。但是高通強(qiáng)大的原因在于,,持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利,因此在談判中,,有很強(qiáng)的話語權(quán),。
每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用,則分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次,;按照賣出手機(jī)數(shù)量來計(jì)算收取比例,,算法非常復(fù)雜。
“就像一棵很高的樹,高通擁有的專利是樹的主干和樹根,。其他公司的專利都是樹枝樹葉,,樹葉也許是很多,但是絕不能和樹干比,。而且越在樹的高處,,越少有其他樹能與之競爭。”周照峰說,。
就在截稿前,,這家下游國際手機(jī)廠商也已經(jīng)開始配合歐盟對(duì)高通的反壟斷調(diào)查。
與此同時(shí),,年輕且高效的反壟斷部門的密集行動(dòng),,也已經(jīng)引起了包括徐明妍在內(nèi)的眾多學(xué)者關(guān)注和評(píng)論。
在德國求學(xué)的反壟斷法博士劉旭的行動(dòng)是其中最為搶眼的,。他搜集了幾乎所有反壟斷領(lǐng)域的報(bào)道和公開資料,,對(duì)專家咨詢組成員的點(diǎn)評(píng)、發(fā)改委的執(zhí)法行為,,在知乎,、微博(17.44, 0.29, 1.71%)等新媒體上做了大量分析。
劉旭對(duì)本報(bào)記者說,,通過微博來探討《反壟斷法》是從2011年秋,。當(dāng)時(shí)他參加了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)年會(huì),感覺國內(nèi)學(xué)術(shù)爭鳴不足,,敢說話,、說真話的人比較少,對(duì)實(shí)踐緊密關(guān)注不夠,,對(duì)歐美競爭法誤解很多,,想當(dāng)然的成分不少,所以才決定通過微博來更多分享自己的思考與觀察,。
他的質(zhì)疑之一便是,,3G標(biāo)準(zhǔn)下,高通放棄了向中國移動(dòng)主推的TD-SCDMA模式手機(jī)主張專利許可費(fèi),,但是如果進(jìn)入4G時(shí)代后仍舊“大鍋飯”,按芯片統(tǒng)一定價(jià),,那么對(duì)于過去這幾年為了挺進(jìn)國際市場而巨資大量收購核心專利的華為,、中興,是非常不公平的,,因?yàn)橐坏┠切]有核心技術(shù)的手機(jī)制造商拿到了更低的許可費(fèi)率,,它們不僅沒有興趣去投資創(chuàng)新,只會(huì)選擇通過價(jià)格戰(zhàn)來侵蝕華為、中興在國內(nèi)和國外的份額,。
曾被這位年輕人點(diǎn)名批評(píng)的國務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢專家,、社科院研究員王曉曄對(duì)本報(bào)記者說,已經(jīng)看到了相關(guān)批評(píng),,但任何執(zhí)法機(jī)關(guān)的做法都不可能是十全十美的,,被指責(zé)瑕疵也是不可避免的。也不能因?yàn)橛需Υ镁鸵恢辈粓?zhí)法,,那《反壟斷法》什么時(shí)候才能實(shí)施,?
“需要理解的是,中國執(zhí)法機(jī)關(guān)的人手有限,,案子卻非常多,,這些人已經(jīng)非常努力了。”王曉曄說,。
一位發(fā)改委負(fù)責(zé)反壟斷的官員曾經(jīng)私下感慨說:“我們就是開創(chuàng)的一代,,也是過渡的一代。”
許昆林也在發(fā)布會(huì)上指出,,現(xiàn)在3家執(zhí)法機(jī)構(gòu)加起來還不到100人,,真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右。應(yīng)對(duì)現(xiàn)在這樣的工作任務(wù),,即使增加到500人都不一定夠,。
優(yōu)秀的反壟斷律師目前也極為稀缺。由于長期執(zhí)法案例偏少,,大部分反壟斷律師都是半路出家轉(zhuǎn)行而來,。一位在中國反壟斷領(lǐng)域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流后發(fā)現(xiàn),由于案值高,、案件多,、律師費(fèi)高,在布魯塞爾,,排名前三十的律師,,90%都是從事反壟斷領(lǐng)域的。
有律師向《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者透露,,在一些重大案件中,,一家企業(yè)可能會(huì)找到幾家律所,為的就是搶占優(yōu)秀資源,,讓對(duì)方找不到律師,。
罪與罰
由于高通公司整體營業(yè)額規(guī)模巨大,因此,,可以想象,,從金額上看,,高通案一旦判定罰款,可能是絕對(duì)金額最大的,。
周照峰對(duì)本報(bào)記者介紹說,,處罰金額并非簡單地將上一年所有營業(yè)額乘以1%~10%,而是一個(gè)復(fù)雜的過程,。實(shí)際的計(jì)算方式時(shí),,有些產(chǎn)品可能計(jì)算為1%,有些產(chǎn)品可能計(jì)算為10%,。而且根據(jù)涉及的產(chǎn)品不同,,參考的基數(shù)也不一樣。
與歐盟計(jì)算的基數(shù)為上一年全球的營業(yè)額,、旗下所有種類產(chǎn)品不同,,本報(bào)記者了解到,中國的反壟斷部門和韓國類似,,僅計(jì)算在中國銷售的營業(yè)額,,而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算。
“歐盟的做法是,,一個(gè)分公司犯了錯(cuò)誤,,那么整個(gè)集團(tuán)母公司的營業(yè)額都需要算進(jìn)去作為基數(shù);如果除了芯片還生產(chǎn)藥品,,藥品也要算進(jìn)去做基數(shù),。”周照峰說。
發(fā)改委對(duì)此給出的解釋是,,“相關(guān)營業(yè)額”,,也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場。例如,,之前的奶粉案,,就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù),而產(chǎn)量很大的奶粉原料,,并沒有算到基數(shù)里面,。
除了金額的處罰,對(duì)于最為核心的商業(yè)模式,,也即許可費(fèi)計(jì)算基數(shù)和比例,,業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,很可能談成一個(gè)相對(duì)靈活的解決方案,。
比如可以按整機(jī)收取許可費(fèi)的比例降低,,也可以按照芯片收費(fèi),但是芯片的價(jià)格降低,。根據(jù)以往案例經(jīng)驗(yàn),,許可費(fèi)下調(diào)比例很可能不會(huì)太大,大致在10%~30%之間,。
需要考慮的復(fù)雜因素包括,,由于移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)更新速度太快,即便一些舊的3G芯片降價(jià)了,,到了4G,,這種產(chǎn)品也會(huì)相應(yīng)被淘汰;以及對(duì)于整機(jī)相對(duì)于蘋果等國際廠商便宜的一些中國廠商來說,,如果按照芯片來收費(fèi),,這些企業(yè)是否真的能獲益。
中國反壟斷調(diào)查恐怕不是高通的最后一場遭遇?,F(xiàn)在,,有手機(jī)廠商透露,歐盟也開始重啟對(duì)高通的調(diào)查,,他們正在配合這場調(diào)查,。