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我國跨境企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)治理之變革路徑——基于TikTok事件

2020-09-23
作者: 張翔 楊東
來源:中國信息安全
關鍵詞: TikTok

  近日大熱的TikTok事件不僅僅是一個純粹的政治斗爭話題,也從側面反映了美國政府一系列打壓舉措背后的數(shù)據(jù)主權戰(zhàn)略,;我國企業(yè)在此次事件中表現(xiàn)出的被動狀態(tài)亦是進一步揭露了現(xiàn)有的企業(yè)跨境數(shù)據(jù)合規(guī)問題,。為充分維護我國的數(shù)據(jù)安全與企業(yè)利益,,對內需要加快制定針對跨境數(shù)據(jù)流動的國內制度,對外要主動參與國際協(xié)議的制定,,以引導我國企業(yè)開展境外業(yè)務時實現(xiàn)數(shù)據(jù)合規(guī),,減少跨境數(shù)據(jù)流動國際爭端的發(fā)生;同時堅持建設“網(wǎng)絡空間命運共同體”,,促進各國的平等溝通與數(shù)據(jù)流動,,維護國際數(shù)據(jù)隱私安全,實現(xiàn)數(shù)據(jù)經(jīng)濟共同繁榮,。

  一,、從TikTok事件看美國跨境數(shù)據(jù)流動制度

  延續(xù)了一個多月的TikTok事件在國內外引起了軒然大波。自七月初始,,基于字節(jié)跳動收購Musical.ly而未經(jīng)審查這一漏洞,,美國國務卿邁克·蓬佩奧與美國總統(tǒng)唐納德·特朗普接連表示,出于安全原因,,美國政府正在考慮封禁TikTok,;并隨后使用特朗普臉書賬號投放了數(shù)則政治廣告以號召美國用戶簽署封禁TikTok的請愿書法案、通過“禁止聯(lián)邦雇員在政府設備使用TikTok”等法案,。

  直至8月6日,,特朗普正式簽署行政令,表示將在45天后禁止任何美國公司或個人與TikTok母公司字節(jié)跳動以及微信母公司騰訊進行交易,;而此后字節(jié)跳動發(fā)聲明表示“如果美國政府不能給予我們公正的對待,,我們將訴諸美國法院?!边@也使得TikTok事件由此前的一系列簡單“表態(tài)”上升到了政治層面,。

  而因TikTok事件激發(fā)的國內討論大都關注于對美國外貿投資審查制度不公正、不合理之處的剖析與斥責,,或是從政治斗爭的高度探究美國此舉背后的深意與目的,,抑或是從經(jīng)濟學等角度探尋TikTok對于這一“欲加之罪”的應對策略。

  但在“威脅國家安全”這一富有政治色彩因素的大前提之下,,美國施加在TikTok身上的具體罪名則是“TikTok可能向中國政府泄露美國用戶的個人隱私數(shù)據(jù)”,,而這也恰恰是在美國法律規(guī)定的美國外國投資委員會(以下簡稱CFIUS)審查權范疇之內,。因此TikTok事件背后不僅僅是一場政治斗爭與利益博弈,,也是對我國跨境數(shù)據(jù)治理提出的一次挑戰(zhàn)。

  美國政府對TikTok所實施的一系列措施所反映的不僅僅是美國內部的政治沖突與利益矛盾,,還有美國跨境數(shù)據(jù)流動治理的單邊主義與霸權主義傾向,。

  (一)以外商投資審查之名行單邊主義之實

  TikTok事件的緣起在于字節(jié)跳動公司對Musical.ly的收購行為,。依照傳統(tǒng)規(guī)則,,由于Musical.ly原屬上海聞學網(wǎng)絡科技有限公司,,因此字節(jié)跳動對Musical.ly的收購本不屬于國家安全審查的范圍;但卻因為美國獨有且霸道的外商投資安全審查制度,,致使其落入CFIUS的管轄范圍之內,。

  基于《1974年外國投資研究法案》,時任總統(tǒng)于1975年發(fā)布第11858號行政命令,,建立CFIUS,;第二年通過的《國際投資調查法案》則從法律上正式規(guī)定了CFIUS的職責,即“負責對外商投資信息(包括直接投資和兼并收購)的統(tǒng)計監(jiān)控,、趨勢判斷以及對政策的協(xié)調工作”,,由此可見,成立之初的CFIUS并不具有審查外國投資的權力,。

  但隨后相繼發(fā)布的一系列法案與行政命令,,使得CFIUS的權力逐步膨脹。1988年,,基于《<1950年國防生產法>??松?佛羅里奧修正案》發(fā)布的12661號行政命令賦予CFIUS以審查外國投資的權力。2006年,,美國政府與阿爾卡特達公司達成了特殊安全協(xié)議重新定位了CFIUS的審查性質,,表明CFIUS的審查并非最終審查;2007年通過的《外國投資國家安全法》進一步強化了CFIUS對外國投資和并購活動的審查權力,。

  而2018年8月出臺的《外國投資風險評估現(xiàn)代法案》更是進一步從管轄范圍和審查對象上擴大了CFIUS對外國投資審查的權限,。基于該法案,,CFIUS的管轄范圍擴大至包含四類其他交易,,即敏感不動產交易,回避審查交易,,涉及關鍵基礎設施,、關鍵技術或敏感個人數(shù)據(jù)的“任何其他投資”,引發(fā)權益增加的外國投資,;同時,,CFIUS審查的交易范圍亦是從“收購美國注冊設立的公司的交易”延伸至“未在美國注冊設立、但在美國境內有實質性商業(yè)行為的他國公司進行的投資交易,?!敝链耍绹耐馍掏顿Y安全審查制度完全建立,。而該制度中,,CFIUS管轄權范圍下的外國人在涉及“維護敏感的個人數(shù)據(jù)”的投資,亦使得該審查制度成為美國限制數(shù)據(jù)跨境流動相關立法的基礎,。

  然而,,根據(jù)此次TikTok事件以及近幾年相關的在美外商投資糾紛,,不難看出該審查制度存在審查標準不清晰、決策過程不透明,、審查強調國別特征,、審查泛政治化趨勢明顯等諸多特征。而其所強調的數(shù)據(jù)安全則呈現(xiàn)了數(shù)據(jù)霸權主義的傾向,,將兩所中國注冊設立企業(yè)之間的收購行為納入審查范圍,,則是依托“隱私保護”“國家安全”價值取向將審查門檻降低至“實質商業(yè)行為地”,將審查權力延伸凌駕在他國數(shù)據(jù)主權之上,,頗具單邊主義之嫌,。

  (二)數(shù)據(jù)戰(zhàn)略:“非對等強主權”模式

  特朗普政府簽署發(fā)布的行政令中指出,,中國政府可能從TikTok那里“獲取了大量用戶的位置信息,、瀏覽記錄和搜索記錄等”;然而,,據(jù)《紐約時報》8月7日報道,,美國中央情報局(CIA)近期所得出并提交給白宮的評估結果認為,暫時沒有證據(jù)證明中國政府從視頻應用程序TikTok處獲取用戶數(shù)據(jù),??杉幢闳绱耍琓ikTok仍然難以通過向美國法院起訴來走出此次困境,。

  一方面是由于在美國的政治體制下,,憲法對總統(tǒng)行政令的限制很弱,除極少數(shù)例外情況外,,美國總統(tǒng)簽署頒布的行政令之效力等同于法律,,因此對總統(tǒng)的行政命令進行司法審查極其困難,通過法院判決來推翻總統(tǒng)行政命令的先例更是屈指可數(shù),。

  而另一方面則是由于美國數(shù)據(jù)立法采用“非對等強主權”模式,,TikTok數(shù)據(jù)的境外輸出因此受到了極為嚴苛的控制與管轄。強主權,,即“以維護美國利益為核心,, 保障數(shù)據(jù)主權的域外控制能力”;非對等,,即“以維護美國利益為核心,, 保障數(shù)據(jù)主權的域外控制能力”。雖然這一戰(zhàn)略模式表現(xiàn)出的數(shù)據(jù)霸權主義傾向為傳統(tǒng)國際秩序所不容,,但在美國國家實力與數(shù)據(jù)優(yōu)勢絕對領先的現(xiàn)狀下,,該模式也因此獲得了政治上的正當性,,而外商投資安全審查制度亦是該數(shù)據(jù)主權戰(zhàn)略的一個制度映射,。暫不考慮特朗普政府封殺TikTok的政治動機,,TikTok事件反映了美國在新信息環(huán)境下建設的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略模式,并以此逐步構建的一個以美國利益為先的全球數(shù)據(jù)治理體系的意圖,。

  二,、中國出海企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)治理之反思

  在新信息時代,數(shù)據(jù)跨境流動的承擔者多表現(xiàn)為跨國企業(yè),,而在我國“鼓勵企業(yè)出?!钡恼弑尘跋拢F(xiàn)有的國內制度與國際秩序卻并不能很好地確保企業(yè)利益以及本國的數(shù)據(jù)安全,。在TikTok事件中,,美國政府稱其對TikTok采取的一系列制裁均是基于數(shù)據(jù)安全與隱私保護,并堅持懷疑TikTok向中國政府泄露了美國用戶數(shù)據(jù),,而我國企業(yè)在面對美國政府的指控時,,卻持續(xù)處于極為被動的狀態(tài)。究其原因,,一是缺乏統(tǒng)一的國際網(wǎng)絡秩序,,二是我國國內有關外貿企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)的法律法規(guī)不完善,因而致使本國出海企業(yè)在身陷數(shù)據(jù)糾紛時走入進退維谷的境地,。

  然而,,由于各國實力差距懸殊,以及網(wǎng)絡空間虛擬,、開放,、無界的屬性,構建國際通行的數(shù)據(jù)立法或國際司法機構的可能性渺茫,;且由于各國數(shù)據(jù)立法上的差異與沖突也難以在短期內實現(xiàn)糾紛的平等協(xié)商與協(xié)調解決,,因此仍需從我國自身的制度設計與治理戰(zhàn)略出發(fā),明確企業(yè)跨境數(shù)據(jù)規(guī)制,,改善跨境數(shù)據(jù)流動的制度困境,。

  我國在數(shù)據(jù)跨境流通的治理上,與美國等國家的橫向相比較,,采取的是相對保守的策略,,在數(shù)據(jù)治理上擴大了公權力的裁量空間,在數(shù)據(jù)出境的限制上則是針對重點行業(yè)中的重要數(shù)據(jù),、個人數(shù)據(jù),,采取“以本地化儲存原則,出境安全評估為例外”的方式,;且我國數(shù)據(jù)跨境治理的法律法規(guī)較為零散,,缺少頂層設計系統(tǒng),在機構設置上缺乏獨立的數(shù)據(jù)跨境風險管理執(zhí)法機構,,因而容易加大出海企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)的不確定性,,增加企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)成本,,亦難以在國際糾紛中保護本國企業(yè)的合法權益。因此,,為加強出海企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)之制度保障,,盡可能避免類似TikTok事件的國際爭端之發(fā)生,提出如下建議:

  第一,,在制度層面,,我國可以效仿歐盟為保護因美國國內法的域外制裁而受波及的歐洲企業(yè)而啟動的“阻斷法案”,注重針對類似美國外商投資安全審查等“長臂管轄”的阻斷立法,,以更好地維護我國企業(yè)利益,,阻斷不合理不正當?shù)挠蛲庵撇谩4送?,我國還需完善數(shù)據(jù)立法,,構建跨境數(shù)據(jù)流動頂層設計體系,“平衡數(shù)據(jù)產業(yè)發(fā)展與個人信息,、數(shù)據(jù)權利保護之間的關系”,,并通過限制數(shù)據(jù)本地化儲存的范圍來拓寬數(shù)據(jù)開放路徑,以利于加強國際間貿易協(xié)作,,降低出海企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的發(fā)生概率,。與此同時,我國還應注重培養(yǎng)國內企業(yè)的自律規(guī)范意識,,建立行業(yè)自律機制,,在國內跨境數(shù)據(jù)流動制度的大框架下,構建企業(yè)內部的數(shù)據(jù)合規(guī)自我監(jiān)督與審查,,敦促企業(yè)構建保障個人隱私數(shù)據(jù)的內部機制,,履行保障跨境數(shù)據(jù)合規(guī)義務。

  第二,,在機構設置層面,,我國應設立數(shù)據(jù)監(jiān)管機構,以便更好地落實相關制度設計,。雖然,,我國已在網(wǎng)絡安全領域內形成了以中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會牽頭的統(tǒng)一領導體制,但在企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)與個人信息隱私保護方面仍然缺少統(tǒng)一的,、與國際接軌的監(jiān)管監(jiān)督機構,。因此,數(shù)據(jù)監(jiān)管機構的設立能夠更有針對性地實現(xiàn)企業(yè)數(shù)據(jù)的外部監(jiān)管與數(shù)據(jù)隱私保護,,也更符合國際趨勢與大數(shù)據(jù)時代的現(xiàn)實需要,。雖然數(shù)據(jù)監(jiān)管機構在監(jiān)管過程中秉持謙抑性規(guī)制理念能夠更好地順應“數(shù)據(jù)自由”國際趨勢,減少國際貿易數(shù)據(jù)摩擦;但也需要重視數(shù)據(jù)安全問題,,在跨國企業(yè)合并,,涉及跨國數(shù)據(jù)流動的情況下,“如果涉及個人數(shù)據(jù)的集中,、技術發(fā)展及數(shù)據(jù)的運用時,,在合并審查的判斷上需要適度擴大數(shù)據(jù)在合并中的價值評估,?!?/p>

  第三,在國際層面,,我國應主動參與國際數(shù)據(jù)跨境流動制度的協(xié)商與議定,,通過國際協(xié)議統(tǒng)一雙邊或多邊的企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)要求,保障本國數(shù)據(jù)利益,,為本國企業(yè)全球化出海提供保護框架,,通過嚴密的國際制度防御對抗域外的不當訴求。同時,,從長遠考慮,,我國應當積極構建平等的多邊國際交流平臺,努力建設“網(wǎng)絡空間命運共同體”,,堅持習近平總書記于2015年第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上所指出的: “國際網(wǎng)絡空間治理,,應該堅持多邊參與、多方參與,,發(fā)揮政府,、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),、技術社群,、民間機構、公民個人等各種主體作用,?!?/p>

  三、總結

  數(shù)據(jù)跨境流動治理是我國網(wǎng)絡主權之下的一個重要議題,,而TikTok事件亦間接揭示了我國現(xiàn)有的數(shù)據(jù)跨境流動制度在面對域外干涉時的不足,。面對現(xiàn)有的國力差距與國際通行數(shù)據(jù)制度缺失的現(xiàn)狀,唯有通過改善我國自身的跨境數(shù)據(jù)流動治理,、參與國際制度的協(xié)商與議定,,充分保障企業(yè)跨境數(shù)據(jù)合規(guī),才能在出海企業(yè)的數(shù)據(jù)國際糾紛中化被動為主動,,更好地維護出海企業(yè)的權益與本國的數(shù)據(jù)利益,。

  與此同時,在遭遇類似TikTok事件時,要避免狹隘的民粹主義,,利用國內大市場的內循環(huán)積極應對,;在國際數(shù)據(jù)流動治理的大背景下,我們要堅持“網(wǎng)絡空間命運共同體”,,構建多邊平等參與的數(shù)據(jù)交流平臺,。



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