互聯(lián)網(wǎng)怪盜團(tuán)特約作者 熊彼特戰(zhàn)車

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（下稱“FTC”）訴Facebook“壟斷維持”案越過了第一道關(guān)隘,。

盡管Facebook認(rèn)為FTC二次提交的起訴書小修小補(bǔ)，相當(dāng)于“在泰坦尼克號的甲板上重新安排座椅”,，繼續(xù)提出駁回起訴的動議,，但負(fù)責(zé)本案的美國聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（D.C.）法院法官James E. Boasberg不這么認(rèn)為。

2022年1月11日,，他在備忘錄意見中裁定,，F(xiàn)TC的指控達(dá)到了訴答（pleading）程序的似真（plausible）標(biāo)準(zhǔn)：

Facebook在美國個人社交服務(wù)市場（下稱“PSN市場”）行使壟斷力量，且其主導(dǎo)性市場份額受到進(jìn)入壁壘保護(hù);

Facebook通過對Instagram和WhatsApp的收購,，故意維持這種壟斷力量,；

但他同時表示，不會允許FTC針對Facebook平臺政策封禁競爭對手的指控向前推進(jìn),。

FTC主要依據(jù)《謝爾曼法》第2條規(guī)定,，指控Facebook涉嫌“壟斷維持”，該罪名有兩個構(gòu)成要件：(1)在相關(guān)市場上擁有壟斷力量,，以及(2)故意維持該力量,，以區(qū)別于因優(yōu)越的產(chǎn)品、商業(yè)智慧或歷史偶然而導(dǎo)致的增長或發(fā)展,。

Facebook在駁回動議中稱,，F(xiàn)TC一個要件都沒能證明,，尤其是沒能提出可信事實(shí)證明Facebook擁有壟斷力量。

但在美國反壟斷訴訟框架之下,，訴答程序的舉證標(biāo)準(zhǔn)沒那么高,，原告“充分指控”即可。在本案中,，F(xiàn)TC有關(guān)Facebook的市場結(jié)構(gòu)和反競爭行為的客觀證據(jù)可以表明,，即便無需接觸Facebook方面的反駁證據(jù)，也足以使得Facebook的涉嫌壟斷行為“似真（plausible）”,。

這是Boasberg法官駁回Facebook動議的關(guān)鍵原因,。

Boasberg法官依據(jù)“壟斷維持”罪名構(gòu)成要件，在備忘錄意見中洋洋灑灑寫了48頁,。我們劃下重點(diǎn),，用于判斷本案的主要爭議：

一、壟斷力量評估

Facebook是否擁有 “壟斷力量”,，首先要界定相關(guān)市場,。Boasberg法官認(rèn)為，F(xiàn)TC對Facebook所屬的美國PSN市場的界定是合理的,。該市場是一種在線服務(wù),，使人們能夠在共享的社會空間中與朋友、家人和其他個人保持聯(lián)系,、分享經(jīng)驗(yàn)等,。

市場份額方面，F(xiàn)TC主要援引研究機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù),，證明Facebook在美國PSN市場中的超高占比,，其中Facebook自2016年以來的DAU占比超過70%，自2012年以來的MAU占比超過65%,、用戶消費(fèi)時長占比超過80%,，在2011年，F(xiàn)acebook后兩項(xiàng)指標(biāo)的市場占比同樣較高,。

FTC還認(rèn)為,，F(xiàn)acebook的超高市場份額之所以持續(xù)多年，可能源于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶轉(zhuǎn)換成本等市場進(jìn)入壁壘,，后者在阻止競爭對手進(jìn)入美國PSN市場與其競爭,。

針對Facebook連篇累牘的反對意見，Boasberg法官表示,，隨著訴訟的進(jìn)行,，F(xiàn)acebook有的是機(jī)會和可能，推翻FTC關(guān)于其擁有“壟斷力量”的指控,，但在訴答程序,，F(xiàn)TC的指控已經(jīng)達(dá)到了“充分”的標(biāo)準(zhǔn),。

二、兩起收購行為

美國最高法院的判例表明,，依據(jù)《謝爾曼法》第2條,，擁有壟斷力量以及隨之而來的壟斷價格不僅不違法，而且是自由市場體系的一個重要因素,，除非從事了故意維持壟斷力量,、損害消費(fèi)者福利的反競爭行為。

FTC的第一項(xiàng)行為指控提出,，F(xiàn)acebook收購Instagram和WhatsApp系反競爭行為，CEO馬克·扎克伯格 “與其競爭,、不用收購”的做法,，足以證明Facebook消除實(shí)際和可能的未來競爭對手的企圖。這兩起收購雖未引致更高的服務(wù)價格,，卻產(chǎn)生一系列競爭損害,，比如服務(wù)質(zhì)量下降、市場缺乏創(chuàng)新,、隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)減少,、廣告過多、消費(fèi)者在美國PSN市場缺乏選擇等,。

Facebook反應(yīng)激烈：第一,，F(xiàn)TC關(guān)于反競爭效果的表述都是揣測，缺乏實(shí)質(zhì)性證據(jù),，第二,，假定Facebook彼時沒有這兩起收購，F(xiàn)TC也不能證明美國PSN市場會發(fā)展得比現(xiàn)在更好,；第三,，F(xiàn)TC當(dāng)初依據(jù)《克萊頓法》第7條，無條件批準(zhǔn)了這兩起收購,，如今的重新起訴是虛偽的,。

Boasberg法官還是那個態(tài)度，依舊認(rèn)為FTC“充分”指控了“壟斷維持”的兩個構(gòu)成要件：(1) Facebook在美國PSN服務(wù)市場上具有壟斷力量,；以及(2) 該公司通過反競爭的收購行為故意維持這種力量,。

三、封禁競爭對手

FTC的第二項(xiàng)行為指控提出,，F(xiàn)acebook通過平臺政策,，阻止其他一些被其視為威脅的應(yīng)用程序與其互操作，構(gòu)成“壟斷維持”,，請求法院下發(fā)禁止令,，強(qiáng)制Facebook不得封禁競爭對手的API接口,。

2021年6月28日，Boasberg法官在首次駁回FTC起訴書時表示,，即便是構(gòu)成基礎(chǔ)設(shè)施的平臺,，也沒有任何義務(wù)幫忙競爭對手。

此番他再次重審,，F(xiàn)acebook拒絕向其競爭對手提供API接口的一般政策并不違法,，即便Facebook撤銷競爭對手的API權(quán)限（之前向其提供訪問權(quán)限）的具體事例可能涉嫌違法，但最后一次事例發(fā)生在2013年,，因此不存在Facebook“正在違反”或“即將違反”反壟斷法的情況（注：Facebook在2018年12月放棄上述平臺政策）,，法院無法針對過去的行為向Facebook頒布禁止令，也不會支持FTC像特洛伊木馬一樣偷襲法庭,。

按照Boasberg法官的規(guī)劃,，在此后的簡易判決中，他將駁回FTC的這項(xiàng)行為指控,。

FTC接下來有權(quán)要求證據(jù)開示,，這是一個找到相關(guān)證據(jù)并獲得讓步和承認(rèn)，以盡量減少爭議問題的訴訟程序,。證據(jù)開示之后是實(shí)體審判階段,，主要圍繞Facebook的上述兩起收購是否構(gòu)成“壟斷維持”，最終Boasberg法官決定是否支持FTC的請求,，分拆Facebook,。

按照合理原則（The Rule of Reason）項(xiàng)下的分步式舉證規(guī)則，我們大膽預(yù)計,，F(xiàn)TC的舉證與Facebook的反駁注定是一場鏖戰(zhàn)：

FTC初步證明了Facebook在美國PSN市場具備壟斷力量,，并且從事了導(dǎo)致競爭損害的反競爭行為，舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給Facebook,；

如果Facebook證明FTC相關(guān)市場界定錯誤,，自身缺乏壟斷力量，F(xiàn)TC敗訴,；如果Facebook證明自己并未從事反競爭行為,，以及（或者）該行為不具有競爭損害，F(xiàn)TC敗訴,；如果Facebook上述舉證均未成功,，還可以證明其反競爭行為具有某個促進(jìn)競爭的正當(dāng)理由，此時舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給FTC,；

FTC繼續(xù)舉證Facebook該等正當(dāng)理由原本可通過一個對競爭限制性更小的替代方式實(shí)現(xiàn),，即這種替代方式基本能帶來相同的效益，并且效益大于競爭損害,，甚至不存在競爭損害,；

法庭最后要考察反競爭行為與正當(dāng)理由,，抑或替代方式與正當(dāng)理由，并試圖對它們進(jìn)行“平衡”,，以評估凈的反競爭效果——是否導(dǎo)致產(chǎn)出下降,、價格上漲等損害消費(fèi)者福利的情況；

如果FTC穿越層層關(guān)隘,，證明了Facebook構(gòu)成“壟斷維持”,，法庭將評估分拆Facebook的救濟(jì)請求是否妥當(dāng)。

分拆是一種畸重的反壟斷救濟(jì)手段,，在美國反壟斷歷史上,，上一個被分拆的巨頭是AT&T，距今已有38年歷史,。2001年,，同樣是美國聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（D.C.）法院，初審判決將微軟一拆為二,，但上訴法院以7:0的一致投票，裁定案件發(fā)回重審,，該案以微軟與司法部和解告終,。

當(dāng)前分拆Facebook等互聯(lián)網(wǎng)平臺的呼聲甚囂塵上，但歷史經(jīng)驗(yàn)表明,，這不一定是最佳手段,。

Hugh H. Macaulay系美國聯(lián)邦通信委員會前任首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他分析了美國歷史上6起適用分拆的反壟斷案件,，從最早的標(biāo)準(zhǔn)石油到晚近的AT&T,，其中5起沒能促進(jìn)競爭，3起對所屬行業(yè)的產(chǎn)出,、價格,、利潤沒有影響，甚至派拉蒙在1948年被迫分拆發(fā)行和院線業(yè)務(wù)之后,，每張電影票的平均實(shí)際價格在20年內(nèi)還有所上漲,。

不論是分拆、剝離等結(jié)構(gòu)性救濟(jì),，還是解除獨(dú)家交易限制等行為類救濟(jì),，僅是手段而已，需要服務(wù)于反壟斷救濟(jì)的核心目標(biāo)——恢復(fù)市場競爭秩序,。